¿Cómo protege el Código Penal y la LECrim a las personas con discapacidad intelectual o un trastorno mental frente a agresiones y delitos?
De los postulados del modelo de Estado social se deriva la ineludible necesidad de dotar, a las personas con una discapacidad intelectual, un trastorno del neurodesarrollo o un trastorno mental, de un sistema de protección reforzada frente a los ataques que se dirijan contra sus bienes jurídico-penales. La reforma de la Ley criminal operada por la L.O. 1/2015 realizó un encomiable esfuerzo para robustecer la tutela de las personas con dichas condiciones, si bien, transcurrido más de un decenio, se constata que las buenas intenciones del Legislador no han estado exentas de problemas interpretativos y aplicativos.
Con todo, y afortunadamente, la promulgación, en el último lustro, de la nueva legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad, ha tenido una resonancia positiva en la LECrim; cuyo articulado ha introducido mecanismos de ajuste y sendas adaptaciones para quienes presenten esta condición. A ello se le debe adicionar la creciente sensibilización de los Tribunales al abordar los supuestos denominados de testigo único, delitos donde la principal prueba de cargo es la declaración de la víctima, y que devienen particularmente complejos cuando esta tenga una discapacidad o un trastorno mental.
Ambas parcelas, sustantiva y adjetiva, serán objeto de análisis en las líneas que siguen, en orden a diseccionar, primero, las consecuencias que ha producido en la práctica judicial la técnica legislativa elegida para redactar los tipos penales; y, segundo, cómo el proceso y la jurisprudencia han progresado para evitar la victimización secundaria y la impunidad.
1) El Derecho material: elemento del tipo objetivo, subtipo agravado y agravante genérica
La piedra angular del sistema tuitivo se halla en el art. 25 CP, y en él encontramos la falla que condicionará su aplicabilidad futura. En este precepto, el Legislador establece dos conceptos. Uno, el de “discapacidad”, que reproduce la definición del art. 1 de la CDPD. No obstante, de leerse el Código Penal, se advertirá que los delitos suelen requerir algo más que padecer la sola discapacidad, “a secas”. El otro, de mayor problemática, si cabe, es la “persona con discapacidad necesitada de especial protección”, cuyas notas son: 1) tener una deficiencia [sic.] intelectual o mental; 2) que sea permanente -aunque la STS nº 938/2023, de 19 de diciembre -sentencia no reiterada- dijo que las temporales debían de entenderse incluidas dado el espíritu y la finalidad de la norma; y 3) necesitar asistencia o apoyo para ejercer la capacidad jurídica y tomar decisiones sobre sus derechos e intereses. Si bien es de celebrar que no se exija tener la capacidad judicialmente modificada, nótese cómo tal concepto excluye a las personas que, aun y presentar una discapacidad intelectual, no necesitan apoyos o asistencia. Lo cual provoca dejar desprotegido a parte del colectivo.
Respecto de las personas con un trastorno del neurodesarrollo, o mental, la situación es peor. Y ello porque: 1) antes habría que encajarlos en el concepto penal de “enfermedad”; 2) no basta con padecerlos, ya que solo se protege a quien, “por razón de su enfermedad”, sea “especialmente vulnerable” o “se halle en situación de especial vulnerabilidad”; 3) el Código no define en qué consiste la especial vulnerabilidad, ni cuando se da; 4) tampoco especifica a qué enfermedades se refiere y comprende, y cuáles quedarían al margen; y 5) si la persona es vulnerable únicamente en un grado medio (o ligero), estará desamparada.
Sentado lo anterior, procede ahondar en las 3 fórmulas usadas para proteger a las víctimas:
A) La especial vulnerabilidad por discapacidad o enfermedad como elemento del tipo.
Son figuras delictivas que prohíben expresamente una conducta solo cuando esta se realiza contra personas que presentan dicha “especial vulnerabilidad”. Por ello, si la víctima no reúne esta condición, el comportamiento será atípico, y no podrá castigarse. V. gr., los delitos de exhibicionismo y provocación (arts. 185 y 186), de producción, compraventa, posesión o consumo de pornografía (art. 189), o la difusión vía internet de contenidos que promuevan el suicidio, las autolesiones y los trastornos alimentarios (arts. 143 bis, 156 ter y 361 bis), serán impunes si no se acredita que la víctima es especialmente vulnerable. Y cumple significar, además, que deberá probarse, de un lado, cómo la discapacidad o enfermedad de la persona facilitó que se realizara la conducta típica; y del otro que el autor conocía la condición de la víctima, y sabía cómo ésta le hacía especialmente vulnerable.
B) La especial vulnerabilidad por discapacidad o enfermedad como subtipo agravado.
Existiendo ya un tipo básico que prohíbe esa conducta si se dirige contra personas que no presentan tal condición, se prevé aumentar la pena cuando concurra un mayor desvalor de injusto, consistente en que la víctima sea especialmente vulnerable. A título enunciativo, pero no exhaustivo, el castigo se agravará en el asesinato (art. 140.1.1), las lesiones (art. 148.4), la detención ilegal (arts. 165 y 166.2.a) o la agresión sexual (arts. 180.1.3 y 181.5).
C) La agravante genérica de abuso de superioridad del art. 22.2 CP.
Fuera del supuesto anterior, en los tipos penales que no prevean una agravación cuando la víctima presente una discapacidad o enfermedad que la haga especialmente vulnerable, surge la duda de si este plus de desvalor podría invocarse para justificar un incremento punitivo. Ello se haría mediante el art. 22.2, en relación con el art. 66.1.3, que permitirían imponer la pena en su mitad superior. Dado el riesgo de incurrir en la doble valoración punitiva que prohíbe el art. 67, debe prevenirse que la agravante solo se aplicará cuando la concurrencia de dichas condiciones en la víctima no haya sido valorada para afirmar la tipicidad de la conducta, y se acredite que el autor era consciente, y se prevalió, de la ventaja que estas le conferían.
Por último, debe reseñarse que el hecho de presentar una enfermedad o una discapacidad tiene afectaciones -a veces con un cariz paternalista- en ciertas categorías de la dogmática: a) Si la persona está “necesitada de especial protección”, no podrá otorgar el perdón del ofendido cuando se trate de delitos contra bienes eminentemente personales (art. 130.1.5); b) no será válido el consentimiento que esta persona preste en caso de lesiones (art. 155); y c) no se aplicará la excusa absolutoria de parentesco en delitos patrimoniales (art. 268).
2) El Derecho formal: la protección de la LECrim y la jurisprudencia sobre la declaración
Transitar por el proceso penal es una desagradable experiencia, más aún para las personas con una discapacidad intelectual, o un trastorno mental. En aras a minimizar el -inevitable- riesgo de victimización secundaria, la LECrim trata de articular cauces que mitiguen el impacto emocional. Así, el art. 109 dispone adaptaciones y ajustes para la persona: usar un lenguaje claro, sencillo y accesible en los actos procesales, y que las comunicaciones escritas se hagan en lectura fácil; que un facilitador le asista cuando participe en diligencias judiciales; y que en ellas esté siempre acompañada de una persona de su confianza. Además, se prevé que tales comparecencias puedan celebrarse sin acudir físicamente al juzgado, por vía telemática (art. 258 bis.3.a); que la declaración de la víctima se practique como prueba preconstituida -y, si es preciso, a través de exploración en cámara Gesell mediante equipo psicosocial- para que no tenga que volver a declarar (art. 449 ter); y en caso que debiera participar en el juicio oral, y prestar nueva declaración, que esta se realice sin confrontación visual con el acusado, usando biombo o en sala aparte (art 707).
En relación al testimonio de la víctima como única prueba directa de cargo, inciden obvias barreras que obstaculizan a la persona a nivel de cognición, lenguaje y memoria. Ello se podría usar estratégicamente por la defensa, o impulsar al tribunal a absolver, alegándose la falta de credibilidad subjetiva por supuestos defectos en la percepción causados por la condición; de credibilidad objetiva, si la congruencia y la coherencia interna no son plenas; y de persistencia en la incriminación, si el discurso varía algo con el tiempo. Por suerte, la jurisprudencia neutraliza los sesgos capacitistas. Así, la STS nº 124/2025, de 13 de febrero, subraya que la discapacidad no es ningún factor que, per se, permita descartar el relato de la víctima. Es más: recalca que la psicología del testimonio ha insistido en que las personas con una discapacidad intelectual moderada pueden aportar testimonios adecuados.